Entre la naturaleza humana de perseguir la diferenciación y la necesidad del Derecho de corregir las desigualdades que perjudiquen una aplicación objetiva de la norma, existe la necesidad de cuestionar hasta dónde debemos defender o siquiera permitir las “discriminaciones positivas” y el verdadero alcance de sus efectos no exclusivamente legales.
Es sabido que no todos los seres en el planeta somos iguales. Existen diferenciaciones de todo tipo, desde las objetivas a las subjetivas, desde las físicas hasta las intelectuales, y así sucesivamente. Estas diferenciaciones no solamente son inevitables, sino hasta anheladas. Sin embargo, en la esfera legal existe un principio fundamental: ante la ley todos somos iguales. La idea de que las normas tengan una aplicación generalizada y que los procedimientos para exigir su cumplimiento o en su caso castigar el incumplimiento sean lo más objetivos posibles conllevan la necesidad del precepto fundamental anterior.
Evidentemente, esto implica un previsible conflicto entre la realidad de hecho y el derecho y la realidad que intenta modelar. Si las diferencias son inevitables y el Derecho busca en principio una aplicación homogénea de la norma, la necesidad de de compensar legalmente las desigualdades de hecho se hace inevitable.
Ahora bien, existen parámetros indiscutibles sobre la necesidad y oportunidad de la aplicación de estas desigualdades llamadas “discriminaciones positivas”. Así por ejemplo, nadie cuestionará el proteccionismo a los más débiles en situaciones de desventaja, tales como la consideración de gravedad que podría tener la violencia contra menores, discapacitados o el castigo más severo a conductas delictivas dirigidas contra víctimas en situaciones de necesidad; o el acceso prioritario a ciertos beneficios o inclusive la creación de beneficiarios especiales, etc. Hasta aquí, todo bien.
Pero en el afán de equiparar las diferencias de hecho mediante discriminaciones positivas el derecho puede estar llegando en algunos casos a olvidar la finalidad de dichas discriminaciones y la naturaleza de las relaciones que mediante éstos mecanismos regulan.
Un ejemplo interesante a discutir es el análisis de la “prohibición de discriminaciones” en los requerimientos de personal y la “imposición” de discriminaciones igualmente arbitrarias por la ley en la posibilidad de proponer o elegir representantes o cargos; sobre todo si además de las cuestiones netamente políticas y legales sumamos los elementos económicos intrínsecos.
En la esfera de las relaciones de trabajo, las discriminaciones son parte de la naturaleza misma del derecho laboral. Por principio el empleador se encuentra en una posición de hecho de ventaja sobre el trabajador, por lo que la norma pone una desigualdad jurídica a favor del trabajador.
Sin embargo, y como lo manifiesta el artículo compartido “por qué no emplear a la bella”, las imposiciones sobre prohibiciones supuestamente discriminatorias pueden resultar tan ridículas como prohibir exigir en un anuncio de requerimiento de personal que busca contratar a un velocista profesional incluir en el perfil requerido a una persona atlética, en buena condición física y con posibilidades de correr los 100 metros por debajo de los 12 segundos y que sea varón pues deberá competir en dicha categoría. No exigir eso en el perfil sería ridículo puesto que lo que se requiere de esa persona es justamente esa habilidad y esas condiciones subjetivas.
En el caso del marketing, triste pero innegablemente cierto, las mujeres bonitas venden más que las feas e incluso que los hombres aún cuando éstos sean bonitos. Por eso, ha sido siempre parte de la predilección a momento de contratar gente que representa parte de la imagen de una empresa, institución o negocio, buscar una mujer bonita y de trato agradable para puestos de recepción, atención al cliente o secretariado, incluso para presentar noticias.
Esto no quiere decir que no se exigiría, además de un aspecto agradable y la condición de género de ser preferentemente mujer, otras habilidades y talentos necesarios para el desarrollo de sus funciones, verbigracia: saber escuchar, trato amable, correctas habilidades de comunicación, tanto verbales como escritas, un determinado perfil profesional o técnico, etc.
El punto es: aunque probablemente no deberíamos hacerlo, la verdad es que el ser humano juzga las apariencias, y valoramos altamente la estética y que también valoramos lo mejor, donde dado el caso se medirán las habilidades y talentos, incluidos la estética y buena apariencia, (que me permito agregar, además de un porcentaje de cuestión genética -15% según estudios- la gran parte de lo necesario para lograr verse estético, saludable y de buen gusto es una habilidad que puede aprenderse como la mayoría, incluidos los conocimientos técnicos).
Entonces, las desigualdades de derecho en algunos casos pueden ser tan discriminatorias y caprichosas como las de hecho y pueden acarrear problemas tan necesarios de erradicar como los que pretenden combatir. Y como lo mencionaba antes, las cuestiones desde el análisis económico, político y social tendrían que considerarse también: no es deseable poder contar con los mejores recursos? económicamente ¿no sería un desperdicio tener el recurso ideal y no emplearlo? ¿Aún cuando parte de su idoneidad esté determinada por el género, la belleza o cualquier otro talento? Y en la política, ¿no es deseable tener una representación que refleje lo más fielmente posible al electorado? ¿Aún cuando esa elección no sea proporcionalmente cabal en cuanto al género? Y socialmente no debería haber la completa libertad de que la organización de ciertos grupos refleje sus propios valores sin la imposición de criterios ajenos?
Para el caso de la representación política en nuestra legislación, sería totalmente posible la conformación de un partido exclusivamente femenino, más no sería posible la conformación de uno exclusivamente masculino, que tendría que obligatoriamente alternar mínimamente el 50% de sus listas con candidatas femeninas. Ahora bien, la cuestión de género es totalmente aleatoria y determinada por la naturaleza, pero las posturas ideológicas son totalmente personales y subjetivas. Y la verdad es que conozco y he visto muchas mujeres totalmente machistas.
Sin embargo, no dudo de la necesidad del derecho de “equilibrar” ciertas desigualdades, mi intención es simplemente que ejercitemos nuestra mente cuestionándonos si las “discriminaciones positivas” que tenemos adoptadas, son realmente positivas o si cumplen una función útil. Más allá del margen de permitir una aplicación objetiva de la norma, sobre todo procedimentalmente, las “discriminaciones positivas” no deberían imponerse. En lo personal, yo estoy muy de acuerdo en que un banco tenga un trato preferencial con sus ahorristas e inversores en relación al resto de clientes.
Estimado Dr.: Primero señalarle que su artículo me parece Muy interesante dado que abre la polémica de las discriminaciones realizadas por el Estado y de si estas son o no justificadas.
ResponderEliminarMi aporte a este tema será un sumario del desarrollo histórico del principio de igualdad ante la ley o también conocida como igualdad formal y las técnicas jurídicas modernas de protegerlo.
Sabemos que fue en los grandes eventos revolucionarios burgueses de los E.E.U.U. y de Francia donde se origina, dentro de la época moderna, el concepto de igualdad formal, que es al que el artículo se refiere (Igualdad ante la ley).
La implementación del principio de igualdad formal fue un gran paso para el desarrollo de la democracia moderna, los franceses, por ejemplo, pensaron en el siglo 19 que con el establecimiento de la igualdad ante la ley, todas aquellas odiosas diferencias que existían en el sistema de castas de la monarquía absoluta iban a llegar a su fin, ya nunca más alguien iba a ser considerado con preferencia para ocupar un alto cargo de gobierno (por ejemplo) en función a su ascendencia, a sus títulos, prerrogativas o inmunidades. Lo cierto es que significó el nacimiento de los Estado modernos y si bien no fue la panacea tan deseada por sus propulsores, es en la actualidad un principio jurídico constitucional fundamental, que, si bien no logró la igualdad material de todos los ciudadanos, coadyuva a la prevención de discriminaciones inadmisibles
Pero el principio de igualdad ante la ley estaba pensado, en un principio, para ser aplicado únicamente entre pares civiles (relaciones privadas entre ciudadanos). Se consideraba que el Estado estaba libre de su aplicación dado que cuando éste promulgaba una ley, ésta tenía valor en función a que había salido del Poder Legislativo (representación democrática) de manera que si el Estado planteaba una discriminación, ésta era legítimamente aplicada y obedecida por todos los ciudadanos.
Posteriormente se advirtió la falencia de esta concepción y se amplió el ámbito de aplicación del principio de igualdad formal incluyendo al Estado como sujeto pasivo.
Pero si nos ponemos a reflexionar un poco, el Estado no puede dictar eternamente leyes en función al principio de igualdad, existen discriminaciones que son necesarias en todo ordenamiento jurídico, tales como las discriminaciones características del derecho laboral como la inversión de la carga de la prueba, o la inembargabilidad del salario.
Fue ante esta necesidad del Estado de discriminar para regular a la sociedad que, en Europa continental, se dispuso que si el Legislador se enfrentaba ante una situación en la que era necesario realizar una discriminación, éste obligatoriamente debería fundamenta exhaustivamente las razones por las que se estaba procediendo con esta discriminación en el preámbulo o exposición de motivos de la ley. (continua...)
(continua...)Nosotros, como abogados, estamos familiarizados con los preámbulos de las leyes y las famosas exposiciones de motivos y no podemos negar que carecen de una justificación jurídica coherente y son más que todo declaraciones políticas que constituyen más propaganda que fundamento exhaustivo para realizar una discriminación. Esta situación se repite en todos los países de cultura jurídica europea-continental, y fue la razón por la que El Tribunal Constitucional Alemán desarrolló lo que en doctrina constitucional se conoce como "Test de razonabilidad de la ley".
ResponderEliminarLos Tribunos alemanes, conscientes de la evidente carencia de fundamentación propia para la promulgación de una ley discriminatoria desarrollaron 3 supuestos por los que debe pasar cualquier ley discriminatoria para que sea considerada como plenamente justificada.
De esta manera, será justificada una norma jurídica si el trato desigual que establece:
1. Es adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido;
2. Es necesario, es decir, que no existe otro medio que sacrifique menos el principio de igualdad para alcanzar el fin y;
3. Es proporcionado, en su sentido estricto, lo que significa que el trato desigual que establece no sacrifica valores y principios que se consideren con mayor peso que el principio que se quiere satisfacer con la norma.
Así es como en la actualidad podemos someter cualquier tipo de norma jurídica a este test y si el resultado es que la norma pasa por todos los filtros mencionados anteriormente será una discriminación "justificada" o "racional" o "proporcional" pero si la norma sujeta al test falla en alguno de sus puntos será una norma que discrimina de forma injustificada, razón por la cual deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico vigente.
Este es mi aporte, la divulgación de este "Test" es muy necesaria para poder enfrentarnos frente a disposiciones que establecen discriminaciones que no son de ninguna manera justificadas y que infelizmente nos estamos acostumbrando a soportar.
Estimado Doctor Gamarra: En definitiva su aporte es muy agradecido y definitivamente valioso, el lector tiene ahora - además de un criterio social para decidir sobre los ejemplos de discriminaciones formales discutidos - una herramienta técnica jurídica para determinarlo. Siga por favor con sus interesantes aportes y le invitamos a que nos remita algún artículo propio sobre sus especialidades constitucionales o filosófico jurídicas.
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