Un saludable cambio en la
gestión de contrataciones estatales: una óptica alternativa ante la
denuncia y el caso ATGen y Compra de Tests Covid 19
Por Enrique Mendoza Vilar
"Cuando asumimos la ilegalidad como la primera opción ante las responsabilidades cotidianas - individuales o colectivas - socavamos las bases de la democracia." - Francisco
Dominguez Brito.
Tras la
denuncia hecha por el presidente de la Cámara Uruguaya de Comercio en Bolivia,
Oscar Toledo, sobre la adjudicación hecha por autoridades de gobierno boliviano
de la compra de 672.000 tests PCR para coronavirus a una empresa china por un
monto de 25 millones de bolivianos más que el ofrecido por un laboratorio
uruguayo, la noticia se ha viralizado, usándose como prueba de hechos de corrupción
en la gestión del gobierno de transición.
Ver noticia de la denuncia que motivó este artículo
Sin entrar a
asumir una postura absolutoria o condenatoria sobre la alegada corrupción en
este caso, creo que es oportuno advertir dos factores que influyen en su
connotación, pero más importante aún, me permiten asegurar la oportunidad de
encontrar en este caso implicaciones altamente positivas que están pasando
inadvertidas.
En relación a
los factores circunstanciales que influyen la connotación de esta noticia, es
innegable que la propagación de la denuncia y el pretendido enfoque de una
evidencia de corrupción en el gobierno, tiene mucho que ver con el momento
preelectoral que vive el país, en el que la Presidenta Añez, autoridad en
ejercicio, es además candidata a las próximas elecciones, y que los efectos de
este tipo de denuncias no solamente resultan perjudiciales para la gestión del
gobierno, sino altamente capitalizables para los no pocos contrincantes
electorales que tiene.
Un tanto menos
obvio y fácil de advertir, pero no menos innegable, es el factor de que la
denuncia la promueve ATGen, a través de la cámara de Comercio de su país, quien
hubiera resultado una de las empresas perdidosas en el proceso de Adjudicación
y Contratación de referencia.
Ahora bien,
como ya he dicho antes, no pretendo con esto negar ni admitir la existencia o
no de irregularidades o responsabilidades, pero sí demostrar que estas
circunstancias han desviado el enfoque a otros hechos y connotaciones que se
desprenden de la misma denuncia, aspectos que son importantes reconocer, porque
permiten identificar no solo un saludable cambio en la gestión de contrataciones
estatales, sino una necesaria aspiración de mayor legalidad y cambio de
paradigma en la administración de la cosa pública.
Para ello, hay
que considerar primeramente que, hasta hace poco, la administración pública
había adquirido en las últimas décadas, una creciente predilección por
contrataciones directas en desmedro de las licitaciones públicas.
A nivel
mundial, se han ido diseñando marcos normativos que obliguen a la
administración pública a la contratación de bienes y servicios mediante
procesos estandarizados que, sin perjuicio de otros mecanismos de contratación,
se incentiven aquellos por medio de licitaciones públicas regladas como
mecanismos que favorecen la transparencia y eficiencia del manejo de recursos
públicos.
En ese mismo
sentido, dichos marcos normativos limitan, reglan y restringen las
contrataciones que no se dan mediante licitaciones públicas, en especial las
contrataciones directas o por excepción, que deben estar reservadas a
circunstancias especiales y excepcionales, ya que estas modalidades no permiten
alta transparencia ni publicidad, y con ello se favorece la corrupción y la
ineficaz administración del gasto.
En Bolivia, el
marco normativo que moderniza bajo esta lógica los mecanismos de adquisición de
bienes y servicios por parte del estado, y que construye el actual y vigente
Sistema de Administración de bienes y Servicios, por el cual se regulan los
procedimientos y mecanismos de contratación estatal, se inicia con la Ley 1178 de 1990 y a partir
de entonces se empieza a reglar la actividad de la administración pública ante
la necesidad de contratar tanto bienes como servicios por parte del Estado.
acceda al texto de la ley 1178 SAFCO aquí
Al hacerlo, se
fue determinando no solo los mecanismos y procedimientos para la contratación,
sino las responsabilidades de los funcionarios públicos encargados y
partícipes.
Pero luego de
adoptar este nuevo paradigma de publicidad, transparencia y eficiencia en la
administración pública, a pesar de la existencia y vigencia de estas normas y
la creación de las actuales Normas Básicas del Sistema de Administración de
Bienes y Servicios (NB-SABS) impulsadas entre el 2009 y 2016 y que tienen como
base el D.S. 0181 de 28 de Junio de 2009, la práctica y cultura de la función
pública se fue apartando de la legalidad y promoviendo e incentivando las
modalidades Directas sobre las licitaciones públicas, favoreciendo con ello la
corrupción y la falta de transparencia.
Acceda aquí al texto oficial compilado de Normas de Administración y Contratación
Prueba clara de
ello es que para el 2016, tras 10 años de gestión continua del Gobierno de EvoMorales, se tenía un 63% de adjudicaciones de contrataciones estatales pormodalidad de contratación directa, que contrasta significativamente con menos
del 1% de adjudicaciones por esta modalidad en el decenio previo, y en contra
partida, las licitaciones cayeron de más del 75% entre 1996 y 2006 a menos del
12% entre 2006 y 2016, porcentajes que además, debido al incremento de ingresos
del país, representan contrataciones por montos notoriamente mayores y
multimillonarios muchos de ellos.
Según datos de
la prensa, las adjudicaciones por licitaciones públicas el 2004 alcanzaban el
76%. Para el 2010 ese porcentaje había bajado al 41%, el 2013 al 8% y el 2014
al 1%, todo mientras los montos de las contrataciones ascendían de cientos de
miles de bolivianos a decenas de miles de millones.
Conforme datos
del IBCE, esto supone que los Contratos directos crecieron 746% en 10 años;
mientras que las licitaciones nunca superaron el 2% en promedio en ese mismo
periodo.
Un caso
alarmante es el de caminos donde las contrataciones directas llegaron alcanzar
el 84% y además se concentraron en gestión de determinada autoridad entre lasgestiones 2014 y 2016, y que implican contrataciones por mega proyectos con un
billonario impacto (Bs. 15.300.000.000,00 según Informe del Ministerio de ObrasPúblicas).
Si bien el dato
para el último periodo no lo conozco con exactitud, se puede convenir que esa
tendencia se mantuvo, si es que no incrementó.
Prueba de ello
es que, en esta gestión, y a pesar del cambio de autoridades, los escándalos de
corrupción que se dieron en los primeros meses del año tenían también como raíz
6 adjudicaciones por contratación directa y el antecedente de que la mayoría de
los funcionarios públicos venían de años de pertenecer a la cultura y paradigma
de privilegiar la menos transparente modalidad de contratación directa.
Gracias a la
crítica que ello generó y una voluntad de evitar favorecer la falta de
transparencia, a finales de mayo se dispuso restringir la modalidad de
contrataciones directa, lo que supone un retorno a la legalidad y transparencia
en las contrataciones estatales.
Así lo evidencia precisamente este reciente escándalo de posible corrupción en la compra
de tests PCR que motiva este análisis, porque puede o no que las alegadas
irregularidades tengan una motivación de favoritismo indebido o estén en el
marco de las justificaciones técnicas o procesales como se alegan; pero la sola
existencia del reclamo y la revisión del antecedente nos demuestra que estamos
en el saludable camino de retomar una mejor cultura de gestión contractual
estatal a través de la legalidad de los procesos.
Con ello,
contamos con mejores oportunidades de evitar la corrupción y de dotar de
transparencia a las contrataciones.
El primer
indicio saludable es el hecho de que una de las empresas perdidosas es quien
hace la denuncia e identifica las supuestas irregularidades que detecta en su
perjuicio.
Este aspecto es
posible gracias a que se procedió a una licitación pública, y en contraste, sería
más difícil de conocerse si la modalidad de contratación hubiera sido directa,
en donde la publicidad del proceso es menor y sobre todo no es fácilmente
contrastable la propuesta adjudicada con otras competitivas en el mercado.
Nótese que he
dicho “una de las empresas perdidosas”. Este es otro elemento rescatable en el
saludable cambio en contrataciones estatales al privilegiar la licitación
pública antes que contrataciones directas. Conforme a los antecedentes de la
licitación pública y su adjudicación se tiene que 15 empresas participaron de esta
licitación en concreto.
Esto implica
que todas esas empresas, velando sus propios intereses, irán fiscalizando el
proceso de adjudicación.
Por otra parte,
el proceso de adjudicación por licitación pública permite la competencia de las
empresas, pero bajo parámetros técnicos específicos sobre los cuales se deben
justificar las decisiones, y bajo reglas claras tanto de formas, plazos y
requerimientos para las empresas, que a lo largo del procedimiento de
adjudicación tienen además garantizada la posibilidad de reclamación de
cualquier irregularidad e incluso oportunidades para subsanar sus omisiones o
aclarar aspectos de sus propuestas.
Y todos estos
aspectos quedan no solo registrados, sino que adquieren de cierta publicidad,
para restringir el mal manejo de los recursos o posibles hechos de corrupción.
Esto no quiere
decir que se tenga garantía de que no existan irregularidades o hechos de
corrupción, pero es el primer paso. El segundo, es implementar también los
controles de estos procesos y la exigibilidad de las responsabilidades
administrativas, civiles y penales cuando las hubieran, para lo cual está
todavía pendiente que la administración pública y la justicia también retomen
su rol dentro de la legalidad para hacer efectivo el cambio cultural y
paradigmático que tanto hace falta en la administración de la cosa pública,
empezando por las contrataciones estatales.
Sin embargo,
como el contexto siempre influye para entender y analizar las cosas, sigo
pensando que la denuncia se ha sobredimensionado y que existen otros intereses
menos evidentes.
Y me baso para
esta afirmación, tanto en la existencia de otras empresas participantes en la
licitación como en los procedimientos legales disponibles de reclamación dentro
de una licitación pública.
Por eso mi susceptibilidad
ante la denuncia, ya que, de las demás empresas no adjudicadas, ninguna otra ha
denunciado irregularidades en el proceso, por una parte.
Por otra, la
denuncia que se hace se la promueve ante los medios de comunicación y generando
la actual controversia, pero sin activar los procedimientos legales a los que ATGen
está facultada para evitar que cualquier irregularidad le afecte o afecte el
proceso de adjudicación, los cuales además serían más idóneos para revertir una
indebida adjudicación en caso de estar fundada la denuncia.
Mayor mi susceptibilidad
además si se toma en cuenta que el proceso le otorgaba a ATGen varias
oportunidades en diversas etapas para denunciar cualquier irregularidad sin
tener que esperar el resultado de la adjudicación.
Noticia que advierte que no hubo denuncias de ATGen
Las
justificaciones y explicaciones parecen ser atendibles desde el punto de vista
del marco legal de la modalidad de contratación, lo que hace pensar que la
falta de una adjudicación a su favor también tiene base en la incorrecta forma
de afrontar el proceso de licitación y un cierto grado de negligencia propia,
más que un evidente caso de corrupción o sobreprecio.
Desde el punto
de vista del proceso de contratación, aparentemente no existe irregularidad. Las
decisiones se han tomado en base a un criterio de orden técnico, que si bien
pueden ser o no del agrado de ATGen, eran de su pleno conocimiento desde el
momento de la convocatoria para la licitación.
A menos que se
pueda demostrar que se cumplió con los mismos requisitos que la empresa
adjudicada sin observaciones técnicas o de requisitos formales, la decisión de
desestimar su propuesta se ajusta a la legalidad.
Pero recordemos
que la gran mayoría de las contrataciones antes eran directas u otras formas de
contratación no regulares y representaban contrataciones cada vez más
cuantiosas sin verdadero justificativo para optar dichas modalidades en lugar
de la licitación pública, que debiera ser la modalidad privilegiada.
Creo que es un
buen contraste a la anterior forma de hacer las cosas y se estaría rompiendo
para bien la 'normalidad' y cultura de gestión anterior en la que por años se
venía practicando en nuestro país, aún ante el cambio de autoridades y que
podría representar un cambio favorable para Bolivia, sin decir que eso hace que
este gobierno sea una joya y que no haya tenida antes prácticas similares
rápidamente adoptadas.
De hecho, que
haya una empresa participante que se queje, es ya una mejora, antes nadie podía
participar si quiera y se adjudicaban todo tipo de contratos desde pequeños
hasta mega proyectos de manera poco transparente, dando lugar incluso a
concentración de adjudicaciones en pocas empresas e inclusive que la construcción
de carreteras sea adjudicada a empresas sin idoneidad, ni siquiera objeto
coincidente al proyecto adjudicado.
Y la gran
mayoría con sobreprecio, que se justificaba porque ganaban por adjudicarse el
contrato (retribuyendo a los funcionarios que desestimaban las licitaciones
públicas y escogían a una empresa sin fomentar la sana competencia en el
mercado) y salían a sub contratar a la empresa que sí sabía hacerlo pero que no
tenía chance de acceder a una adjudicación en la contratación directa u otra
modalidad de contratación excepcional.
Retomar el
camino de la legalidad y la licitación pública como mecanismo habitual para la
mayoría de las contrataciones estatales es un gran avance que contrasta con
viejas prácticas que deben erradicarse, y aunque aún no estemos ajenos a
irregularidades o corrupción, por lo menos estamos ante un paradigma más
restrictivo a esas prácticas, que otorga más transparencia y se traduce en una
práctica mucho más democrática además de eficiente.
Con ello se
allana el camino para la siguiente etapa que es la de controlar y fiscalizar
estos procesos, y eventualmente sancionar y exigir las responsabilidades cuando
se rompa la legalidad y se comprueben faltas, daños o delitos.
Enrique
Mendoza Vilar
17 de
Agosto de 2020
Abogado y Consultor en
Abogados Legales Corporativos ALC, experto en Contratos y Procesos de
exigibilidad y cumplimiento de obligaciones contractuales, así como
exigibilidad de las responsabilidades emergentes.
